Soziale Nachhaltigkeit in der öffentlichen Beschaffung

Möglichkeiten der Berücksichtigung sozialer Kriterien im Vergabeverfahren

Mit dem vergaberechtlichen Rundschreiben des Bundesministeriums für Justiz (BMJ) vom 24.06.2021 (siehe Downloads) wurden öffentliche Auftraggeber in Österreich darüber informiert, welche Bestimmungen zur Berücksichtigung sozialer Aspekte im Vergabeverfahren von Gesetz her definiert sind.

Das österreichische Bundesvergabegesetz 2018 gibt öffentlichen Auftraggebern (vgl. § 4 BVergG 2018,) explizit die Möglichkeit bei der Durchführung von Vergabeverfahren soziale Zielsetzungen zu berücksichtigen(vgl. §20 Abs. 6 und §23 BVergG 2018).

Dazu zählen beispielhaft folgende Aspekte:

Beschäftigung von Frauen, Personen im Ausbildungsverhältnis, Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern
Förderung von Freiwilligenleistungen
Berücksichtigung von Genderaspekten
Fairer Handel
Barrierefreiheit
Design für alle

Im folgenden Artikel werden die im Rundschreiben genannten Möglichkeiten der Berücksichtigung sozialer Kriterien kurz zusammengefasst und für die Vertiefung wird auf die entsprechenden Passagen des Rundschreibens verwiesen (in der Folge mit vgl. BMJ 2021, Seitenangabe). Als naBe-Plattform haben wir die rechtlichen Grundlagen für Interessierte aufbereitet und mit Tipps und Erfahrungen aus der Praxis ergänzt.

Hier eine Übersicht über die Inhalte:

Festlegung des Beschaffungsgegenstandes
Festlegung des Teilnehmerkreises
Technische Spezifikationen
Verwendung von Gütezeichen
Zuschlagskriterien
Bedingungen im Leistungsvertrag

Unter Downloads finden Sie außerdem einen von der EU-Kommission erstellten Leitfaden zur Berücksichtigung sozialer Aspekte bei Vergabeverfahren in der europäischen Union. Zu guter Letzt finden Sie unter Downloads auch einen Katalog mit Erfolgsbeispielen der Berücksichtigung sozialer Aspekte bei Vergabeverfahren aus verschiedenen europäischen Ländern.

Festlegung Beschaffungsgegenstand

Vorneweg gilt zu sagen, dass die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Vergabeverfahren mit der Einhaltung gesetzlicher Vorgaben hinsichtlich arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen in Österreich, der Barrierefreiheit sowie der Einhaltung unionsrechtlicher Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz, des freien und lauteren Wettbewerbs und der Wahrung der Wirtschaftlichkeit einhergehen muss. Wesentlich ist somit, dass die Berücksichtigung sozialer Aspekte nicht zur Diskriminierung von Unternehmen führt und dass Bestimmungen hinsichtlich der Berücksichtigung sozialer Aspekte im Vergabeverfahren in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen (vgl. BMJ 2021, S.4-5).

Für die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Vergabeverfahren können Auftraggeber erstens überlegen, welchen sozialen Anforderungen ein Beschaffungsgegenstand zu entsprechen hat, zum Beispiel Anforderungen an die Barrierefreiheit. Zweitens ist Bedacht darauf zu nehmen, dass die Vergabeverfahren so gestaltet sind, dass ein breites Spektrum an sozialen Organisationen an dem Vergabeverfahren teilnehmen kann. Drittens gilt es zu evaluieren welche sozialen Dimensionen sachlich gerechtfertig berücksichtigt werden können, zum Beispiel die Förderung von erhöhten Arbeitsstandards bei der Leistungserbringung. Mit Leistungserbringung ist damit nicht nur die Lieferung einer Ware gemeint, sondern explizit auch alle vorhergehenden Stufen in der Produktionskette (vgl. BMJ 2021, S. 7).

Tipp:

Ein wichtiges Instrument zur Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ist eine breite und vertiefende Markterkundung. Dabei empfiehlt es sich, sich vorab über Problemfelder in den betroffenen Produktgruppen zu informieren und mit vorbereiteten Fragen auf Marktteilnehmende zuzugehen. Relevante Fragen können sich auf unterschiedlichste Aspekte beziehen z.B. nach einem aufrechten Gesundheits- und Arbeitsschutzsystem entlang der Lieferkette, der Beschäftigung von Menschen mit Behinderung, Aspekten der Barrierefreiheit und weitere Aspekte drehen.

Damit die richtigen Fragen gestellt werden, gibt die Relevanzmatrix der Schweizer Kolleginnen und Kollegen eine Orientierung über wesentliche Nachhaltigkeitsdimensionen in den verschiedensten Produktgruppen.

Festlegung des Teilnehmerkreises

Bei der Festlegung des Teilnehmerkreises erlaubt das Bundesvergabegesetz in Österreich die Nicht-Zulassung von Bietern aus bestimmten Drittstatten, falls kein Übereinkommen betreffend den Zugang zum europäischen Binnenmarkt besteht oder wenn bekannt ist, dass in Sitzstaaten von bietenden Unternehmen problematische Arbeitsbedingungen bestehen (vgl. § 20 Abs. 2 BVergG 2018; vgl. BMJ 2021, S. 8).

Das Bundesvergabegesetz verpflichtet Auftragnehmer außerdem zum Ausschluss von Bietern sofern diese schweren Verfehlungen gemäß den Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts begangen haben oder bei Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern oder Abgaben nicht nachgekommen sind (vgl. § 78 Abs. 1 Z 5 und 6). Auch Subunternehmer sind von diesem Ausschluss betroffen, falls Verfehlungen vorliegen.

Öffentliche Auftraggeber können zusätzlich zu den gesetzlichen vorgegebenen Einschränkungen auch vorbehaltene Aufträge zugunsten von partizipatorischen Organisationen und/oder zugunsten von Organisationen/Unternehmen mit dem Hauptzweck der beruflichen und sozialen Integration vergeben. Umfasst sind hier auch geschützte Werkstätten, integrative Betriebe oder sonstige Unternehmen mit Hauptzweck der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung oder sonstig benachteiligten Personen oder Aufträge im Rahmen von Programmen in geschützten Beschäftigungsverhältnissen (vgl. §23 BVergG 2018).

Vorbehaltene Aufträge in der Praxis:

Geschützte Werkstätten, integrative Betriebe oder sonstige Unternehmen zur sozialen und beruflichen Integration sind in der Regel kleine Betriebe mit diversen Rechtsformen. Auf Grund der Gemeinnützigkeit handelt es sich bei manchen Organisationen um Vereine, bei anderen um Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder andere Formen. Teilweise verfügen die Organisationen daher über keine aufrechte Eintragung in ein Handels- oder Berufsregister. Bei einem Vergabeverfahren ist für den Nachweis der Befugnis jedoch eine entsprechende Eintragung in ein Handels- und Berufsregister notwendig. Hier gilt es daher entsprechende Vorlaufzeiten einzuplanen, damit ein gewünschter Bieterkreis auch die Möglichkeit der Eintragung in entsprechende Register hat.

Auf Grund der Kleinstrukturiertheit der meisten sozialen Betriebe ist es für Auftraggeber außerdem notwendig sich vorab zu überlegen ob und für welche Leistungen und Umfang von Leistungen ein Betrieb zur sozialen und beruflichen Integration in Frage kommt.

Um die nötigen Informationen zusammenzutragen ist ein Marktdialog mit in Frage kommenden Unternehmen unumgänglich. Es gibt in Österreich dabei verschiedene Dachverbände die den Kontakt zu potentiell interessierten Unternehmen herstellen können (arbeitplus , Integrative Betriebe, SWÖ).

Im Anschluss an die Marktgespräche sollte dann eine auf diesen Erkenntnissen basierende Definition von sachlich gerechtfertigten Eignungskriterien erfolgen. Insbesondere wichtig ist eine entsprechende Definition von wirtschaftlicher als auch technischer Leistungsfähigkeit.

Zu beachten ist auch, dass diese zulässige Einschränkung des Wettbewerbs zugunsten von Betrieben zur beruflichen und sozialen Integration zu einem reduzierten Wettbewerb zwischen Bietern führen kann, da es eine geringere Anzahl von in Frage kommenden Betrieben gibt. Außerdem müssen öffentliche Auftraggeber auch mit Preiserhöhung rechnen, die bei der Ausschreibung von vorbehaltenen Aufträgen entstehen können. Dem gegenüber steht jedoch ein gesellschaftlicher Mehrwert zur Inklusion von Menschen, der nur schwer in Geld umzumünzen ist und im Sinne eines Nachhaltigkeitmanagements einer Organisation auch zielführend sein kann. Auf jeden Fall sollten potenzielle Mehrkosten über Marktgespräche abgefragt werden und mit der zuständigen Budgetabteilung vorab besprochen und abgeklärt werden.

Technische Spezifikationen

Das Bundesvergabegesetz sieht an mehreren Stellen die Verpflichtung zur Berücksichtigung sozialer Aspekte bei der technischen Leistungsbeschreibung vor (vgl. § 20 Abs. 6, 91 Abs. 6, 107 BVergG 2018). Öffentliche Auftraggeber sind zum Beispiel bei der Leistungsbeschreibung von Leistungen (Bau- und Liefer-und Dienstleistungen), die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, zur Einhaltung der Barrierefreiheit verpflichtet (vgl. § 107 BVergG 2018). Ausnahmen sind nur unter bestimmten im Gesetz abschließend aufgezählten Voraussetzungen möglich (vgl. BMJ 2021, S. 10 ff).

Auftraggeber können darüber hinaus weitere soziale Kriterien in den technischen Spezifikationen definieren. Zentrale Vorgabe ist hier, dass diese Kriterien in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und verhältnismäßig sind. Dabei dürfen sich die Kriterien auf den Prozess, auf die Methode der Produktion und/oder auf ein spezifisches Stadium im Lebenszyklus der Leistung beziehen also auf Produktion, Handel, Transport, Nutzung und Wartung (dazu auch § 2 Z 23 BVergG 2018).

Tipp:

Die Einbindung von sozialen Aspekten und/oder von sozialen Betrieben in den Bieterkreis setzt eine sachlich gerechtfertigte und angepasste Definition von technischen Spezifikationen voraus. Beispielsweise sind Mitarbeitende in einem Reinigungsdienstleistungsbetrieb, der zur beruflichen und sozialen Integration dient, teilweise nicht in der Lage die Dienstleistung an Randzeiten zu erbringen. Dementsprechend ist es notwendig bereits vor der Beschreibung der Leistung sicherzustellen, dass entsprechende Vorgaben wie z.B. Reinigungszeiten beim Auftraggeber angepasst werden, damit die sozial orientierten Betriebe nicht von vornherein ausgeschlossen werden.Der Auftraggeber kann hier im Zuge einer Markterkundung die Anforderungen abfragen und damit etwaige Anforderungen identifizieren.

Verwendung von Gütezeichen

Als Nachweis für die Erfüllung von Kriterien, die in den technischen Spezifikationen, in den Zuschlagskriterien oder Bedingungen der Ausführung definiert wurden kann die die Vorlage bestimmter Gütezeichen verlangt werden (vgl. § 108 BVergG 2018). Gütezeichen können genutzt werden, um zum Beispiel die faire Entlohnung in Drittstaaten nachzuweisen oder das Vorliegen eines aufrechten Arbeitsschutz- und Gesundheitsmanagements. Für die Verwendung von Gütezeichen regelt das Bundesvergabegesetz dabei, dass diese einen Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen müssen, auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierend Kriterien beruhen, im Rahmen eines offenen und transparenten Verfahrens unter Einbezug aller relevanten interessierten Kreise erstellt wurden, allen interessierten Zugänglich ist und von einem unabhängigen Dritten festgelegt werden (vgl. §108 BVergG 2018). Bei Verwendung der Gütezeichen können nur einzelne oder auch mehrere Anforderungen eines Gütezeichens verlangt werden. Technische Spezifikationen unter Verweis auf Spezifikationen des Gütezeichens sind erlaubt, wenn diese mit Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und die Gütezeichen geeignet sind diese zu beschreiben.

Tipp:

Gütezeichen werden in der Vergabepraxis sehr gerne eingesetzt, da vertrauenswürdige Gütezeichen Beschaffenden die Arbeit abnehmen selbstständig Nachhaltigkeitskriterien zu definieren und zu kontrollieren. Die Herausforderung in der Praxis ist jedoch die Identifizierung vertrauenswürdiger Gütezeichen, gerade im Bereich sozialer Nachhaltigkeit. Mittlerweile gibt es jedoch einige hilfreiche Websites wie www.bewusstkaufen.at bzw. www.siegelklarheit.de . Hier finden Sie nach Produktgruppen sortiert entsprechende Gütezeichen und eine Empfehlung von unabhängigen Expertinnen und Experten. Wichtig bei der Verwendung von Gütezeichen ist außerdem, dass gleichwertige Gütezeichen akzeptiert werden müssen. Für Beschaffungsstellen ist es dabei nicht immer möglich eine solche Gleichwertigkeit zu überprüfen. Deshalb laden wir Beschaffungsstellen dazu ein, falls Zweifel hinsichtlich der Gleichwertigkeit bestehen, sich bei uns zu melden.

Wie Gütezeichen zur Nachweisführung der Einhaltung sozialer Kriterien im Vergabeprozess richtig eingesetzt werden, können Sie in der Beispielsammlung der EU-Kommission finden (siehe Downloads „Erfolgsbeispiele“). Dort zu finden ist zum Beispiel eine Vergabe der Stadt Oslo (S. 72) zur Errichtung einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Lebensmitteln für öffentliche Einrichtungen, bei der in den technischen Spezifikationen festgelegt wurde, dass angebotener Kaffee und Bananen aus fairem Handel stammen müssen. Dafür wurde zur Nachweisführung das Fair-Trade oder eine gleichwertige Zertifizierung verlangt.

Zuschlagskriterien

Bei der Bewertung von Angeboten wird in einem Bestangebotsverfahren, neben dem Preis auch Qualitätskriterien bewertet. Bei der Bewertung der Qualität des Angebotes können soziale Aspekte wie die Beschäftigung von Menschen, die mit strukturellen Diskriminierungen am Arbeitsmarkt konfrontiert sind, belohnt werden. Die Berücksichtigung sozialer Aspekte über Zuschlagskriterien führt dabei zu einer besseren Bewertung des Angebots eines bietenden Unternehmens, dass die geforderten Kriterien erfüllt. Zu beachten ist, dass die Erfüllung der in den Zuschlagskriterien definierten Qualitätskriterien nicht zwingend erforderlich ist für einen Zuschlag. Wenn soziale Aspekte also auf jeden Fall berücksichtigt werden sollen, dann muss dies bereits in der Beschreibung der Leistung, den technischen Spezifikationen oder den Bedingungen zur Leistungsausführung festgeschrieben werden.

Für Zuschlagskriterien selbst gilt, dass diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen müssen. Zulässig ist zum Beispiel die Bewertung eines Anteils von beschäftigten Personen, die am Arbeitsmarkt benachteiligt sind, an der Ausführung einer konkreten Leistung. Nicht erlaubt ist jedoch die Bewertung des Anteils von beschäftigten Personen, die am Arbeitsmarkt benachteiligt sind, am gesamten Unternehmen (vgl. BMJ 2021, S.14 ff).

Soziale Zuschlagskriterien in der Praxis:

Die Städte Bregenz und Feldkirch haben bei der Vergabe von Aufträgen für die Gemeinschaftsverpflegung an öffentlichen Schulen und Kindergärten neben ökologischen Qualitätskriterien auch die Beschäftigung von Menschen in Langzeitarbeitslosigkeit und Menschen mit Behinderungen für die Ermittlung des Bestangebotes bewertet. Die Ausschreibung führte zu einem Abschluss eines Vertrags mit einem sozialen Unternehmen aus Vorarlberg (siehe Downloads „Erfolgsbeispiele“, S. 86)

Bedingungen im Leistungsvertrag

Öffentliche Auftraggeber können soziale Ausführungsbedingungen im Leistungsvertrag definieren, sofern diese in Verbindung mit dem Auftrag stehen und in der Ausschreibung bekannt gemacht werden (vgl. § 110 Abs. 1 Z 13 BVergG 2018). Beispiele für solche Bedingungen im Leistungsvertrag sind eine Verpflichtung des Auftragnehmers in für den Auftrag relevanten Unternehmensbereichen langzeitarbeitslose Personen einzustellen, bei der Ausführung der Leistung Schulungsmaßnahmen für Arbeitslose durchzuführen oder Maßnahmen zur Gleichstellung Männer und Frauen im Betrieb umzusetzen. Die jeweils festgelegten Bedingungen werden, und hier liegt ein Unterschied zu den Eignungskriterien, technischen Spezifikationen und Zuschlagskriterien, erst während der Leistungserbringung erfüllt und können nicht vorab erfüllt werden. Damit ist es möglich, dass auch jene Unternehmen an einer Ausschreibung teilnehmen, die zum Stand der Veröffentlichung der Ausschreibung noch keine sozialen Maßnahmen gesetzt haben, dies aber im Zuge der Leistungserbringungen erbringen müssen. Wichtig ist hier, dass die Einhaltung der Umsetzung zu kontrollieren ist und entsprechende Vertragsstrafen bei Nichteinhaltung vorzusehen sind (vgl. BMJ 2021, S.15).

Bedingungen im Leistungsvertrag in der Praxis:

Die Stadt Wien hat ein Modell zur Frauenförderung entwickelt, dass über Ausführungsbedingungen bei öffentlichen Aufträgen angewendet wird. Konkret sieht dieses Modell vor, dass Unternehmen mit mehr als 20 Angestellten, die einen von der Stadt Wien erhaltenen Dienstleistungsauftrag im geschätzten Auftragswert von über 50.000 Euro sowie einer Vertragslaufzeit von mehr als sechs Monaten erhalten haben, eine Verpflichtungserklärung zur Förderung von Frauen während Leistungserbringung unterzeichnen. Die betroffenen Unternehmen müssen dann aus jeweils einer von vier Maßnahmenkategorien eine Maßnahme auswählen und diese umsetzen. Die Umsetzung der Maßnahmen wird ab der Hälfte der Leistungsfrist überprüft und bei Verfehlung entsprechend durch Vertragsstrafen oder Ausschluss von zukünftigen Verfahren sanktioniert.